ИЭАУ

Новеллы и пробелы изменений в законодательство о несостоятельности (банкротстве). Главы I, II

Алферов В. Н.

к. э. н., доцент кафедры

«Антикризисное управление» ИПКгосслужбы

Новеллы и пробелы изменений в законодательство о несостоятельности (банкротстве). Главы I, II

С 31 декабря 2008 года вступил в силу Федеральный закон от 30 декабря 2008 года №296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон 2008 г.) которым внесены изменения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон 2002 г.).

Одной из базовых категорий института банкротства, начиная с Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 года № 6-ФЗ (далее – Закона 1998 года), является «процедура банкротства» – обязательная составляющая конкурсного процесса. Термин «процедура банкротства» присутствует и в Законе 2002 года, и в других действующих законах о несостоятельности (банкротстве) отдельных категорий должников юридических лиц[1] и подзаконных правовых актов. Между тем, в указанных законах понятие «процедура банкротства» только используется, но не определяется. В ст. 2, 27 Закона 2002 года был приведен лишь перечень процедур банкротства, и даны определения только каждой из предусмотренных данным законом процедур банкротства.

Необходимо также отметить, что и Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 (далее – Закон 1992 г) также включал подобную статью – ст.2 «Типы применяемых к должнику процедур», которая, опять же, не давала ответа на вопрос, что же понимается под процедурой банкротства.

Закон 2008 г. не внес каких либо изменений в перечень процедур, применяемых в деле о банкротстве, однако понятие «процедура банкротства» заменил понятием «процедуры, применяемые в деле о банкротстве».

На наш взгляд, к причинам такого изменения можно отнести, прежде всего, отсутствие законодательного закрепления теоретической базы, точного и четкого понятийного аппарата такой категорий института банкротства, как «процедура банкротства», что привело к наделению его, в теории и на практике, кардинально противоположными значениями.

Анализ процедур, применяемых в деле о банкротстве первоначально, требует фиксации такой общей дефиниции, как «процедура». Используя словарь русского языка можно установить, что термин «процедура» означает «всякое длительное, последовательное дело, порядок»[2].

В привычном написании данный термин заимствован из французского языка – «procedure». В свою очередь, французский язык это понятие заимствовал из латыни: «procedere» означает продвижение чего-либо, или, в более узком смысле, официально установленный порядок действий при обсуждении, ведении какого-либо дела[3].

Любая процедура как общесоциальное явление представляет собой систему, которая ориентирована на достижение конкретного социального результата; состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения или ступеней деятельности; создаёт закрепляемую на нормативном уровне модель развития, движения какого либо явления; иерархически построенную; находится в динамике, развитии; выступает, как средство реализации главного для неё общественного отношения[4].

Достаточно полно мнения различных авторов по вопросу толкования понятия «процедуры банкротства» исследовано в работедоцента кафедры государственно – и гражданско-правовых дисциплин МГИУ, к. ю. н. Юловой Е.С. «Понятие и признаки процедуры банкротства»[5].В своей работе она отмечает, что важным признаком процедуры банкротства является ее определенное законом содержание, а именно совокупность обязательных последовательных действий, совершаемых участниками конкурсных правоотношений в связи с введением процедуры. Определение «процедура банкротства», данное в указанной работе может в полной мере относиться и к понятию «процедур, применяемые в дел о банкротстве» – это вводимый арбитражным судом в ходе разбирательства дела о банкротстве комплекс предусмотренных законодательством о банкротстве последовательных действий и правовых мер, устанавливающих особый правовой статус должника, его кредиторов и иных лиц для достижения определенной законом цели.

Вместе с тем, законодатель не пошел путем установления точного и четкого понятийного аппарата понятия «процедуры банкротства», а заменил его понятием «процедуры, применяемые в деле о банкротстве», что на наш взгляд, нарушает уже сложившееся применение законодательства о несостоятельности (банкротстве) и потребует не только внесения изменений в достаточно большое количество законодательных и нормативных документов, но и вряд в ближайшее время изменит устоявшийся в течение более 10 лет термин «процедура банкротства». Поэтому на практике еще долгое время совместно будут существовать понятия «процедуры банкротства» и «процедуры, применяемые в деле о банкротстве».

Законом 2002 г. предусмотрено разделение функций государственных органов реализующих законодательство о несостоятельности (банкротстве). В результате преобразований, проведенных в 2004 г. были разделены функции и полномочия органов исполнительной власти в сфере несостоятельности.

Закон 2008 г. в связи с ведением нового субъекта правоотношений в сфере несостоятельности (банкротства) национального объединения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, изменил разделение функций и полномочий государственных органов и органов саморегулирования. В настоящее время:

·         Правительство РФ осуществляет проведение государственной политики в сфере финансового оздоровления и банкротства;

·         нормотворческие функции выполняет регулирующий орган Министерство экономического развития РФ (Минэкономразвития России), которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления организаций. (Положение о Минэкономразвития РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. №437). В соответствии с ст.2 Закона 2008г. регулирующим органом является федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления.

Регулирующий орган утверждает: единую программу подготовки арбитражных управляющих, правила проведения и сдачи теоретического экзамена по такой программе и федеральные стандарты;

·         функции по представлению интересов государства, как кредитора, возложены на налоговые органы (Федеральная налоговая служба);

·         представление интересов государства как собственника возложено на орган по управлению государственным имуществом, которым является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество);

·         законодательно определенные функции органа по контролю (надзору)могут быть возложены или на Министерство юстицииРФ или на Федеральную службу регистрации, кадастра и картографии(ранеефункции регулирующего органа выполняли в 2004 г. Министерство юстиции РФ, а впоследствии Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация).

В соответствии с Законом 2008 г. орган по контролю (надзору) это федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ на осуществление функций по контролю (надзору) за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (далее – СРО).

Орган по контролю (надзору) осуществляет контроль (надзор) за деятельностью СРО в порядке, установленном регулирующим органом. Предметом контроля (надзора) органа по контролю (надзору) является соблюдение СРО требований Закона 2008 г., других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих деятельность СРО;

·         национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих выполняет функции по формированию согласованной позиции арбитражных управляющих по вопросам регулирования осуществляемой ими деятельности. В соответствии с Законом 2008 г. национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих – некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана саморегулируемыми организациями, объединяет в своем составе более чем пятьдесят процентов всех саморегулируемых организаций, сведения о которых включены в единый государственный реестр СРО.

Национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих разрабатываются федеральные стандарты и единая программа подготовки арбитражных управляющих, в том числе: порядок ведения и содержания реестра требований кредиторов; подготовки, организации и проведения собраний кредиторов и комитетов кредиторов; анализа финансового состояния должника; подготовки отчетов арбитражного управляющего; проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего; проведения проверки саморегулируемой организацией деятельности своих членов – арбитражных управляющих.

Разработанные федеральные стандарты и единая программа подготовки арбитражных управляющих направляются национальным объединением саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в регулирующий орган для утверждения.

Важной новеллой Закона 2008 г. является сокращение сроков обращения конкурсных кредиторов и уполномоченного органа с заявлениями о банкротстве должника. Как и ранее, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения, указанного в абзаце втором п. 2 ст. 7. Однако, в соответствии со ст.6 Закона 2008 г., требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника, либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда (п.3 ст.6).

Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам, с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств (п.2 ст.7).

По Закону 2002 г. право на обращение в арбитражный суд возникало у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам, по истечении тридцати дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.

Главной новеллой Закона 2008 г. и всего законодательства о несостоятельности (банкротства) стало изменение статуса арбитражного управляющего, применявшегося более 10 лет. Арбитражный управляющий стал являться субъектом профессиональной деятельности и заниматься частной практикой. Деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве перестало быть предпринимательской деятельностью. Необходимость обязанности регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя отменяется с 1 января 2010 года.

Если в Законе 2002 г. к кандидатам в арбитражные управляющие устанавливалось 8 требований и они были указаны в самом законом, то в ст. 20 Закона 2008 г. дано определение, заключающееся только в том, что арбитражным управляющим признается гражданин РФ, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Остальные требования устанавливаются СРО, а обязательными условиями членства в этой организации являются следующие:

·         наличие высшего профессионального образования;

·         наличие стажа работы на руководящих должностях не менее чем год и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем шесть месяцев или стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем два года, если более продолжительные сроки не предусмотрены стандартами и правилами профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденными саморегулируемой организацией (сроки стажа работы на руководящих должностях по сравнению с Законом 2002 г. сокращены в два раза, однако если этого стажа нет срок стажировки возрастает до двух лет);

·         сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;

·         отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;

·         отсутствие судимости за совершение умышленного преступления.

С Закона 1998 г. в Законе 2008 г. впервые подробно расписаны вознаграждение арбитражного управляющего в деле о банкротстве (ст.20.6) и расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве (ст.20.7).

Вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. При этом, наконец-то, разрешен вопрос зависимости размера вознаграждения от вида процедуры, применяемой в деле о банкротстве. В Законе 2002 г. например, вознаграждение внешнего управляющего и конкурсного управляющего отсутствующего должника могло составлять 10 тысяч рублей, хотя объем работы и, самое главное, ответственности отличались многократно. В настоящее время, размер фиксированной суммы вознаграждения зависит от того какую процедуру, применяемую в дел о банкротстве ведет арбитражный управляющий и эта сумма может варьироваться от 15 до 45 тысяч рублей.

Сумма процентов по вознаграждению временного управляющего устанавливается в зависимости от величины балансовой стоимости активов должника. Кроме того, сохраняется возможность, получит дополнительное вознаграждение от кредиторов при положительном решении собрания кредиторов по данному вопросу.

Закон 2008 г. более полно с учетом принятого закона о саморегулируемых организациях, определил полномочия органов управления и специализированных органов саморегулируемой организации арбитражных управляющих (ст. 21.1.), порядок и объем раскрытия информации саморегулируемой организацией арбитражных управляющих(ст.22.1.), порядок формирования компенсационного фонда саморегулируемой организации арбитражных управляющих (ст.25.1), порядок организации контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих(ст.23.1) и т.д.

Принципиальной новеллой Закона 2008 года является норма, которой не допускается изъятие собственником имущества должника – унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества, что ранее делалось руководителями особенно муниципальных образований. Данный запрет касается федеральных государственных унитарных предприятий, государственных унитарных предприятий, принадлежащих субъекту РФ и муниципальных унитарных предприятий.

Законом 2008 г. введен п.3.1 ст. 64 ограничивающие собственника имущества должника – унитарного предприятия – теперь собственник не вправе: принимать решения о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника; давать согласие на создание должником юридических лиц или участие должника в иных юридических лицах, на создание филиалов и открытие представительств должника; принимать решения о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг.

Законом 2008 года, установлена правовая норма, которая снимет многие вопросы, связанные с выполнением временным управляющим обязанностей по анализу финансового состояния должника, которая направлена на повышение ответственности руководителя должника. Так п.3.2 ст.64 определено, что «не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Ежемесячно руководитель должника обязан информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника.»

Кроме того, необходимо подчеркнуть, что данное положение будет способствовать выполнению арбитражным управляющим обязанности, прямо установленной новой ст. 20.3 «Права и обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве». Арбитражный управляющий должен выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Общей правовой нормой, установленной ст. 12 Закона 2008 г. к участникам любого собрания кредиторов без права голоса, теперь также отнесены представитель органа по контролю (надзору) и представитель саморегулируемой организации, членом которой является арбитражный управляющий, утвержденный в деле о банкротстве, однако, в первом собрании кредиторов он не принимает участие, так как ст.72 является специальной нормой определяющей созыв и порядок проведения не обычного собрания кредиторов, а первого собрания кредиторов.

В первом собрании кредиторов принимают участие без права голоса как и ранее руководитель должника, представитель учредителей (участников) должника или представитель собственника имущества должника – унитарного предприятия, представитель работников должника, а также представитель органа по контролю (надзору) (п.3 ст.72 Закона 2008 г.), которые по общей норме установленной ст.12 Закона 2002 г. вправе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов. Отсутствие указанных лиц не является основанием для признания первого собрания кредиторов недействительным.

Важное значение для целей определения круга денежных обязательств и обязательных платежей, не подпадающих под действие моратория, имеет категория текущих платежей (ст. 5 Закона 2008 г.).

Закон 2008 г., в отличие от Закона 2002 г., более четко определил, что подпадает под понятие текущие платежи. Это денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, а также возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве. При этом, на текущие платежи начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей.

В настоящее время, удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, производится в порядке, установленном п.2 ст.134 Закона 2008 г. В Законе 2002 г. требования кредиторов по текущим платежам удовлетворялись в общем порядке с соблюдением очередности, установленной ст. 855 ГК РФ и другими федеральными законами.

Впервые в Законе 2008 густановлен иной порядок удовлетворения требования кредиторов по текущим платежам. Так:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых предусмотрено законодательством РФ и осуществляется арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве;

в третью очередь удовлетворяются требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

Данная норма является обязательной как для конкурсного управляющего, так и для банка, обслуживающего основной счет должника. Кроме того, кредиторы по текущим платежамвправе в установленных случаях взыскивать денежные средства с основного счета должника в порядке инкассо.

Закона 2008 г. расширил применение мер по предупреждению банкротства и восстановления платежеспособности должника, они могут применяться не только в досудебном порядке, но и на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве.

Кроме того, Законом 2008 года понятие «досудебная санация» заменено понятием «санация».Понятие «санация» появилось еще в Законе РСФР от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее – Закон 1992 года). Эта реорганизационная процедура применялась по назначению суда и под его контролем. В частности, устанавливалось, что основанием для проведения санации является наличие реальной возможности восстановить платежеспособность должника для продолжения его деятельности путем оказания этому предприятию финансовой помощи собственником и иными лицами.

В Законе 1998 г. термин «санация» был заменен термином «досудебная санация» сохранившимся и в Законе 2002 года. В указанных законах досудебная санация, уже не относится к числу процедур применяемых при банкротстве должника, а представляет собой, в большей степени, финансовую помощь должнику. Цель досудебной санации – предупредить банкротство должника и восстановить его платежеспособность

Закон 2008 г., вернувшись к ранее существовавшему понятию «санация» цель ее не изменил и сохранил понятие и цели «досудебной санации», введенное Законом 1998 г., при этом только расширил его применение. Меры по восстановлению платежеспособности, с 31 декабря 2008 года, могут приниматься собственником имущества должника – унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами должника и иными лицами на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве, т.е. в любой процедуре, применяемой в деле о банкротстве. Данные меры и порядок их применения приведены в Законе 2008 г. в процедурах применяемых в деле о банкротстве в наблюдении в ст.71.1, в финансовом оздоровлении в ст. 85.1, во внешнем управлении в ст. 112.1, 113, 116, в конкурсном производстве в ст.125, 129.1.

Законом 2008 г. изменен порядок опубликования сведений (ст. 28). Данные изменения направлены на открытость и общедоступность сведений, подлежащие опубликованию

Сведения, подлежащие опубликованию, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликовываются в официальном издании, определенном регулирующим органом (в настоящее время газета «Коммерсантъ»). Законом 2008 г. на регулирующий орган возложена обязанность по утверждению нормативные правовые акты, направленных на создание Единого федерального реестра сведений о банкротстве.